ANALISIS DE LAS SESIONES 13 Y
14 DE LA CONSTITUYENTE DE SANTA FE.
Artículo N°41
Constitución de la Nación Argentina
El emplazamiento del tema "Preservación del
Ambiente": se habilitó mediante el inciso k) del art. 3 de la ley 24.309 y fue
tratado en la Comisión de Nuevos Derechos y Garantías.
Se analizaron 122 proyectos de señores convencionales, 6 proyectos presentados por
instituciones no gubernamentales y 3 proyectos de instituciones gubernamentales externas.
Se habilitó mediante el art. 41 de la Constitución Nacional un nuevo derecho de los
llamados de tercera generación estableciéndose verdaderos principios rectores de
derecho· ambiental.
El primero de los principios rectores dice:
"Todos los habitantes gozan
del derecho a un ambiente sano,...". La sanidad es la primera calidad que
debemos exigirle al ambiente este principio deviene entre otros: de la Declaración de
Río de Janeiro y además acompaña desde sus orígenes al pensamiento sensiblemente
ecológico.
El concepto de sano no solamente tiene que ver con la preservación y no contaminación de
los elementos y recursos naturales, sino además con todos aquellos ámbitos donde irrumpe
con su actividad constructora el hombre. Sano significa una ciudad con cloacas, con agua
corriente, control de ruidos molestos y de las emanaciones, y con espacios verdes capaces
de contener el avance urbano desproporcionado y poco respetuoso de los pulmones naturales.
"...equilibrado, ..." La segunda calidad de ese ambiente que se
quiere garantizar es la del equilibrio que significa: adecuación, puesto que existe una
debida correspondencia de las partes respecto de un todo que debe ser homogéneo y
armónico. No es una noción que se refiere a los equilibrios naturales del ambiente
intangible, aquel donde el hombre no ha tenido actividad alguna, significa el equilibrio
de los ambientes transformados por el hombre, lo que quiere decir que a las modificaciones
a que se somete ese ambiente se le deben buscar respuestas que sean equivalentes, en
condiciones aceptables, a las que resultan de la propia actividad del hombre.
"...apto para el desarrollo humano..." Se hace notar que ese
mismo ambiente debe ser conducente a la trascendencia del hombre, permitiéndole mostrarse
y realizarse a través del disfrute. Se recuerda asimismo el concepto de desarrollo humano
en la noción "pascaliana" de desarrollo, a saber: "es el desarrollo de
todos los hombres y de 'el todo' del hombre". El desarrollo conlleva al progreso y
poco sirve progresar si no se hace de la mano de la responsabilidad. No sirve el progreso
por sí mismo es decir no se justifica si este avance no se acompaña con la idea
armonizadora de la Paz. Fue nuestro Santo Padre quien apuntó en noviembre del año 1989
que: "cuando el hombre está en paz con la naturaleza se encuentra en paz consigo
mismo y así integra su paz con la creación que lo antecede".
"...y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades
presentes sin comprometer las de las generaciones futuras;..." Dentro de esa
búsqueda de un desarrollo que no solamente asegure al hombre de hoy sino a los hombres
del futuro la posibilidad de un desarrollo aceptable, se dice que se debe preservar en las
actividades de producción la capacidad del ambiente para poder dar satisfacción a las
necesidades presentes sin contribuir al trastabillamiento de los hombres del mañana. Es
una manera de establecer un compromiso hacia el futuro, es decir lo que se considera el
derecho intergeneracional, o sea que aquellos que van a heredar este ambiente puedan vivir
en condiciones tan buenas o aún mejores. En otras palabras se habla del eco desarrollo y
del desarrollo sustentable es decir aquel en el cual el ambiente ya pasa a formar parte
inescindible de las condiciones necesarias para el progreso humano.
"...y tienen el deber de
preservarlo..." En la medida en que se establece un derecho corresponde a
los ciudadanos el deber de preservación, este principio es de vieja data en los sistemas
constitucionales comparados y está presente en la legislación provincial que en lo
atinente a estos aspectos es de línea de avanzada.
"...El daño ambiental
generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
..." El concepto de daño ambiental tiene alguna particularidad
probablemente con respecto a la noción de daño que se maneja habitualmente a través del
Código Civil. Cuando se dice "prioritariamente se está haciendo un señalamiento de
ese sentido. La primera prioridad será recomponer el daño volviendo a la situación ex
ante, lo que suele ser sumamente difícil y casi todas las veces imposible en materia
ambiental. La reglamentación del presente punto constituirá sin duda la tarea más
importante a desarrollar.
Sin embargo, en oportunidad de producir despacho el miembro informante en la Convención
Nacional Constituyente dejó sentado que se pueden lograr situaciones nuevas que, si no
equivalentes, por lo menos constituyan situaciones en las cuales el daño sea menor o en
las que el nuevo balance creado sea aceptable o satisfactorio. Asimismo se señaló que el
hecho de dar prioridad a la recomposición de la situación ex ante para recuperar un
ámbito absolutamente satisfactorio y ordenado en cuanto a las prioridades, no obsta a que
no exista la obligación de resarcir cuando el daño se produzca y no se vuelva al estado
de situación previo. La idea es no dar rienda libre al principio contaminador pagador.
"...las autoridades proveerán
a la protección de este derecho, ..." el segundo párrafo establece las
obligaciones del Estado. Se ha utilizado la expresión "proveerá" por
corresponder a un término utilizado en la Constitución de 1853 y que la Comisión de
estudio consideró importante mantener.
"...a la utilización racional
de los recursos naturales..." El estado también deberá proveer a este
respecto, esto implica conocer esos recursos para poder establecer previamente la
razonabilidad de su uso, puesto que frente al desconocimiento la utilización de los
mismos puede ser dañina y producir perjuicios irreversibles. El criterio racional es
utilizado en la legislación argentina con verdadera voluntad proteccionista, la
interpretación de este aspecto depende del significado que cada uno como intérprete de
la ley entiende por racional.
"... a la preservación del
patrimonio natural y cultural..." También se consagra la obligación del
Estado de proveer a la preservación del patrimonio natural entendiendo por tal el
conjunto de los paisajes, restos fósiles, cuerpos celestes que constituyen no solo bienes
naturales sino un patrimonio de valor científico muy importante para nuestro país.
Asimismo se contempla la preservación cultural, entendiendo por cultura a todo elemento
distintivo o diferenciador de los pueblos. Siempre es prudente recordar que el
conocimiento de los pueblos de la antigüedad nos ha llegado mediante el estudio de sus
culturas. Se entiende por cultura todo lo vinculado con las obras y desarrollos
urbanísticos y arquitectónicos de valor estético e histórico que nos permite seguir el
desarrollo nacional como sociedad. El concepto abarca los restos fósiles, arqueológicos
y antropológicos.
"... y de la diversidad
biológica..." Previo a la consideración de la diversidad biológica se
considera la diversidad genética. Es necesario hacer referencia a la importancia que
tiene para la preservación y mantenimiento del equilibrio de la vida y los sistemas en la
Tierra, tanto en la fauna, la flora como la vida microbiana. Este es un patrimonio de gran
importancia por su aporte a la alimentación y salud de una población cada vez más
numerosa con menores espectativas de satisfacer totalmente sus exigencias. Aquí se dan
cita la clasificación y características de los recursos naturales.
La diversidad genética es parte de un concepto más amplio que es la diversidad
biológica, es decir, la variedad de las especies y de los ecosistemas. De tal manera que
cuando se habla de la diversidad genética en rigor debemos hacer extensivo el concepto a
la preservación de la diversidad biológica, dejando en claro que la importancia de la
diversidad genética, que se menciona específicamente está dada por la riqueza del
aporte que brinda y por el tránsito que se produce hacia los países desarrollados desde
los subdesarrollados.
El tema de la biodiversidad fue tratado en la Cumbre de Río de Janeiro. El Convenio sobre
Biodiversidad firmado por nuestro país comienza con un señalamiento sobre la obligación
de los estados, y dice en su preámbulo: " La conservación de la diversidad
biológica es patrimonio común de toda la Humanidad, y todos los Estados tienen derechos
soberanos sobre sus propios recursos biológicos siendo responsables de la conservación
de su diversidad biológica y de la utilización sostenible de sus recursos
biológicos".
"...y a la información y educación ambientales..." En cuanto
a la información es importante señalar que no solo debe ser accesible a los efectos que
la población pueda ser informada, tomar decisiones y dar opinión sobre los problemas
ambientales que puedan afectarla directamente sino que además es trascendente que el
estado provea información haciendo lo que corresponda para producirla en los casos en que
no exista, a efectos de que la racionalidad de las decisiones pueda ser puesta
efectivamente en marcha.
Con respecto a la educación ambiental se refiere tanto a la formal, en todos los niveles
educativos, como la informal, es decir que pueda llegar por todos los medios y a toda la
población sin ninguna clase de discriminaciones. Las sociedades conocedoras de sus
derechos y respetuosas de sus obligaciones son las que manifiestan comportamientos
aceptables y ecológicamente positivos.
"... corresponde a la Nación
dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección y a las
provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las
jurisdicciones locales..." El tercer párrafo se refiere a la legislación y
atribuciones de los distintos niveles de gobierno en cuanto a la legislación ambiental.
Los fenómenos ambientales se caracterizan por su localización y movilidad, lo cual los
hace divisibles de distintas maneras. El fenómeno ambiental es en general un sujeto de la
geografía y de la meteorología. Un fenómeno de contaminación producido en un lugar
cualquiera es trasladado transfronterizamente a distintos sitios del planeta por
corrientes térmicas y en ese proceso sufre transformaciones químicas por ejemplo los CFC
fabricados en el Hemisferio Norte y el deterioro de la Capa de Ozono en la Antártida.
Dentro de cada territorio, la
responsabilidad en los temas ambientales corresponde a la jurisdicción en la que se
localizan. Las responsabilidades de los gobiernos locales son primarias. Las provincias
tienen un responsabilidad absolutamente fundamental en el manejo de los asuntos
ambientales. Pero corresponde a la Nación dictar una legislación de base con los
presupuestos mínimos necesarios que aseguren por una parte iguales condiciones de
protección a todos los habitantes de la Nación en cualquier lugar en que estos se
encuentren y, por la otra que asuman la necesidad del establecimiento de las normas
vinculadas con los procesos globales de preservación ambiental.
De tal manera que la Nación tendrá que dictar esas normas de base (piso), dejando a
cargo de los gobiernos provinciales y locales la responsabilidad en la legislación y
jurisdicción en esos niveles (techo). La lógica nos indica que las provincias conocen
fehacientemente el material sobre el cual están llamados a legislar y de ninguna manera
están obligadas a adoptar medidas por debajo de los requerimientos provinciales.
"... Se prohibe el ingreso al
territorio nacional de residuos actual y potencialmente peligrosos y de los
radioactivos." En el último párrafo se menciona la prohibición de
ingresar al territorio nacional residuos actual o potencialmente peligrosos y residuos
radioactivos.
Se discrimina en cuanto a la expresión potencialmente peligrosos puesto que fue puesta en
función de aquellos materiales que son residuos peligrosos pero que, acondicionados de
determinada manera, pueden ser considerados como que carecen de esa peligrosidad.
En cuanto a la especificación en forma particularizada de los residuos radioactivos, cabe
señalar que, si bien estos son residuos peligrosos, se consideró necesario efectuar esa
discriminación porque generalmente todos los residuos nucleares se tratan de manera
independiente en el ámbito internacional. Se sigue en este punto lo dispuesto en el
Convenio de Basilea referido al transporte transfronterizo de residuos peligrosos donde se
especifica particularmente que no están incluidos dentro de este capítulo los residuos
radioactivos.
Sucede lo mismo en la ley
nacional. La comisión que integró la constituyente consideró la necesidad de
mencionarlos en forma particularizada. La correlatividad del Art. 41 encuentra entre otros
su punto de contacto el PREAMBULO y el Atr 124 in fine.
Doctor José Carlos Corbatta
|